▲ 남기송 천지인합동법률사무소 대표변호사 / 아유경제 편집인     ©KNS서울뉴스

정비사업의 진행 중 공사계약의 중요 내용을 바꾼 조합원총회의 결의가 정족수 미달로 무효가 될 경우 그 결의에 따라 체결된 공사계약의 효력은 어떻게 될 것인지가 문제시된바 있었다. A 재건축 정비사업조합(이하 조합)이 2002년 9월 B건설과 일반분양 수익금의 10%를 넘는 초과 이득을 조합원에게 배분하는 내용의 가계약을 체결하였다가 이후 예상 사업비가 수백억 원 늘어나자 사 측이 이 비용을 자체 부담할 테니 조합이 초과 수익 배분을 포기하는 내용으로 계약 변경을 요청하였고, 이에 조합이 총회에서 재적 조합원 53.4%의 찬성으로 이 내용을 가결하고 본계약을 체결하였을 경우에 그 본계약은 유효한지가 도마에 오른 것이다. 이에 1ㆍ2심은 “총회 결의 적법성 여부는 조합 내부 사정에 불과하므로 본계약은 유효하다”고 판단하였다.
 
하지만 대법원은 2016년 5월 12일 선고 2013다49381 약정금 등 사건에서 “도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)에 의한 재건축 조합의 정관은 재건축 조합의 조직, 활동, 조합원의 권리 의무 관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축 조합과 그 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. 그런데 옛 도시정비법(2005년 3월 18일 법률 제7392호로 개정되기 전의 것ㆍ이하 같음)은 ‘시공자 계약서에 포함될 내용’이 조합원의 비용 분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하고 있고(제20조제1항제15호), 정관 기재 사항의 변경을 위해서는 조합원의 2/3 이상의 동의를 받도록 규정하고 있다(제20조제3항). 그러므로 ‘시공자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 내용이 당초의 재건축 결의 시 채택한 조합원의 비용 분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 직접적으로 정관 변경을 하는 결의가 아니라 할지라도 실질적으로는 정관을 변경하는 결의이므로 그 의결정족수는 정관 변경에 관한 규정인 옛 도시정비법 제20조제3항, 제1항제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다(대법원 2009년 1월 30일 선고 2007다31884 판결, 대법원 2009년 11월 12일 선고 2008다81640 판결 등 참조). 나아가 조합원의 비용 분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별 다수의 동의 요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축 조합이 옛 도시정비법의 유추 적용에 따라 요구되는 조합원 2/3 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축 결의 시 채택한 조합원의 비용 분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다 할 것이다[대법원 2011년 4월 28일 선고 2010다105112 판결, 대법원 2011년 4월 28일 선고 2011다5448, 2011다5455(반소) 판결 등 참조]. 한편 계약 체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약 상대방이 선의ㆍ무과실이라 하더라도 「민법」 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다(대법원 1983년 12월 27일 선고 83다548 판결, 대법원 1996년 8월 23일 선고 94다38199 판결 등 참조). 따라서 도시정비법에 의한 재건축 조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회 결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회 결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추 적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추 적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추 적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다”라는 취지로 판결하였다.
 
이러한 판결에 비추어 볼 때 일선 조합과 건설사들은 조합원들의 비용 부담에 영향을 미치는 사항에 관하여서는 조합원들의 적법한 동의 절차를 거쳐 진행하여야 함에 주의하여야 할 것이다.